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[46]参见童之伟：《物权法草案》该如何通过宪法之门———评一封公开信引起的违宪与合宪之争，《法学》2006年第3期，第4～23页。

[25]显然在本案中，对不良影响的事实认定结论缺乏可接受性。此类行政执法中不确定概念关涉的事实认定，是一种对未来事实的判断，具有很大的主观性，并非需要相对人的行为运作一段时间之后有了明确结果才确定，而是存在事先的预估、预判。

按照证明责任的证明标准要求，不确定概念应依严谨的因果关系予以解释。钓鱼岛一词不予商标注册、资本家一词不予企业名称登记，都牵涉到政治影响和社会主义传统价值观的影响力。[68]该案判决显示的对违法行为认知的文化思维方式，凸显了中国知识产权观念的淡薄，也助长了大学生在作业、考试、论文写作过程中的抄袭之风。多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。它们指向某种违法的生活事实，对其解释将影响到事实认定的准确性和量刑的合理性。

[20][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。[24] 社会主义道德风尚通常是指人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上形成的良好风气和习惯。其次，对于立法机关相对于法院在组织和运作方面的优势，也有若干反对意见，这些反对意见包括：法院也有获取专业知识的渠道，譬如通过交叉询问程序，法官可更为准确地把握两造当事人提交的证据的证明力。

具体而言，一方面，应当在适用较为宽松的审查基准时遵循不确定原则，原因在于，宽松审查基准对审查主体的自制程度要求较高，因而立法机关对于争议事实的评价优先。[7] 参见[日]安西文雄：《立法事实论》，《法律家》第1037号（1994年），第217页。[1] 参见胡建淼、高春燕：《法规的合宪性审查在中国——问题与对策》，《法治论丛（上海政法学院学报）》2005年第6期，第66页。一、立法事实认定在合宪性审查中的定位 在合宪性审查过程中认定相关立法事实，既体现在欧陆的比例原则这一思维模式中，也存在于美国、日本法上的目的－手段判断结构中。

在美国和日本法上的目的－手段结构中，由于要求立法所要实现的目的必须具备一定的重要性或合理性，手段与目的之间必须有一定程度的关联性，因此，评价立法的合宪性也涉及了立法的目的和手段是否有事实支撑的问题。第一，两种结构中的立法事实体系针对的都是立法的手段与目的之间的关系，却遗漏了证明立法目的本身成立的事实，而这种事实存在与否，对于判断立法的合宪性而言，也极为重要。

譬如，美国联邦最高法院的斯通大法官（Justice Stone）在著名卡罗琳食品公司案的脚注二中，便罗列了若干经验事实，包括：以植物油取代乳脂的混合牛奶在市场上大量流通。[3] 参见王贵松：《我国优生法制的合宪性调整》，《法商研究》2011年第2期，第39-40页。唯有如此，审查主体对于立法事实的认定才具备了正当性基础。[22] 江桥崇本人也承认，其所划定的立法事实的图示也包含了对事实问题的评价，即包含了价值问题。

[42]在消极主义价值立场的观照下，审查主体对于立法事实的认定和判断，自然也应在自制的立场下展开。[36]立法机关并不一定有程序上的优势，无论是调查程序还是听证程序，有时都只流于形式。再次，全国人大常委会合宪性审查的主要功能在于维护法制统一，解决实践中存在的规范间相互抵触、相互矛盾的问题，[40]而省、自治区人大常委会对报请批准的设区的市制定的地方性法规实施合宪性审查，其目标也在于维护法制统一。这些特质包括：立法机关有充足的资金来源及人员配备，以便开展细致的事实调查。

[45] 在德国法上，区分不同的审查强度也被认为是宪法法院在事实认定方面自我节制的工具。即便是全国人大撤销其常委会制定的不适当的法律，其程序相比全国人大及其常委会的立法活动而言，亦较为简略。

[20]这些事实无疑有助于证明通过立法规制乳品的目的正当性。如果审查主体发现立法的事实基础存在争议，鉴于立法机关应当以确证度较高的立法事实论证立法的合宪性，因而便可以认定立法的事实基础不成立。

在较为严格的审查基准下，判断立法是否为了实现某种不可或缺的目的，是否采取了对人权限制最小的手段，通常需要以确证程度高的立法事实加以论证。此外，于立深对行政立法当中的事实问题进行了较为全面的考察，并提出了较有创见性的见解，例如将立法事实区分为客观性事实、制度性事实、法定性实施、阐释性事实，并指出行政立法的当事人主义以及立法民主对于客观认识事实问题的负面作用等。当然，两部决议的性质是否是立法，本身也是值得探讨的问题（参见陈鹏：《全国人大常委会抽象法命题决定的性质与适用》，《现代法学》2016年第1期，第67页）。[35]立法者与选民及利益集团的沟通是一把双刃剑，当利益集团支配着立法者的决策时，这种沟通带来的负面影响便尤为明显。[35]立法者与选民及利益集团的沟通是一把双刃剑，当利益集团支配着立法者的决策时，这种沟通带来的负面影响便尤为明显。文章来源：《法学家》2016年第6期。

[57]但其后，最高法院调转了航向，开始在不确定的事实状态面前秉持自制的态度。《立法法》当中的这些程序性的规定，既要求立法者考量相关立法的合法性问题，也要求立法机关对相关事实问题加以妥善判断。

也就是说，如果在法院看来事实状态是明确的，其能够妥当地运用当事人举证或依职权认定等工具认定立法事实存在与否，则法院可径行做出自己的判断。例如在2007年的一个案件中，国会通过的《联邦禁止半生产堕胎法》（Federal Partial-Birth Abortion Ban Act）也未给禁止半生产堕胎手术创设例外，[58]其事实依据是，没有任何一所医学院讲授此种堕胎手术，因而没有必要创设例外便是一个医学上的共识。

虽然司法审查的实践将此种观点抛入了历史的故纸堆，但针对立法事实成立与否所形成的不同审查基准，无疑仍然包含了在一定程度上尊重立法机关事实判断的意味。合宪性审查无论如何都涉及立法者是否充分地考虑了上述因素，以及是否以‘一般合理的方式（in vertretbarer Weise）处理了其在评价方面的裁量余地。

[38]尽管立法机关不受先例拘束，但是即便发现先前的事实认定有误，立法机关也可能缺乏修正该事实认定的动力，由于立法机关是一个回应型的部门（reactive institution），因此其成员能否一直与先前的立法保持联系，是值得怀疑的，[39]等等。[48] Vgl. BverfGE 50, 290 (332 f). 所引述判决部分的中译本可参见翁岳生主编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（九），台湾司法院秘书处2000年版，第415-416页。其次，立法活动通常不受时间限制，立法机关可以充分研究和分析相关社会经济方面的事实状况。[56]如在2000年的一个案件中，内布拉斯加州通过了一项法案，禁止实施完整扩张及抽取式（dilation and extraction）堕胎，并且未给该禁止创设任何例外，其理由是此种堕胎对于维持妇女的健康而言并非绝对必要，但最高法院援引了医学专家及医疗组织的意见，并据此裁定如果医学领域的重要权威认为禁止特定的堕胎手术将威胁到妇女的健康，则应当为此种禁止创设例外。

[13] 参见注10，第134-142页。不过，这种从事实问题向法律问题的跃迁，表征了宪法规范和宪法判断的特殊之处，宪法规范的开放性和原则性决定了宪法判断的决策者难以单纯通过条文的涵摄适用，得出一项立法合宪与否的结论，而立法背后是否有事实支撑，便成为了宪法判断的关键决策因素。

[61]可以想见，如果国会未曾制作立法记录，则对于法院而言，立法事实存在与否便更为可疑。[6] 当然，除立法背后的事实支撑外，法律合宪与否还涉及了法益衡量的问题。

这也就意味着，立法过程中所使用的调配立法资源、收集相关信息的手段，例如召开座谈会、论证会、听证会，以及公布草案并征求意见等，在审查阶段未必能够动用。[59] See Gonzalez v. Carhart, 550 U.S. 124, at 166 (2007). [60] See Ruth Colker, James J. Brudney, Dissing Congress, 100 Michigan Law Review, pp.105-106. [61] See United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995); Florida Prepaid Postsecondary Education Expense Board v. College Savings Bank, 527 U.S. 627 (1999); Kimel v. Florida Board of Regents, 528 U.S. 62 (2000); Board of Trustees of University of Alabama v. Garrett, 531 U.S. 356 (2001). [62] See A. Christopher Bryant, Timothy J. Simeone, Remanding to Congress: The Supreme Court's New ‘On the Record Constitutional Review of Federal Statutes, 86 Cornell Law Review (2001), p.354. [63] Vgl. BverfGE 50, 290 (335 f.). 所引述判决部分的中译本可参见翁岳生主编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（九），台湾司法院秘书处2000年版，第417页。

[52]德国联邦宪法法院虽曾列举对于审查强度的确定而言具有重要意义的因素，但转而表示：此处无须探讨是否可以由此推论出合宪性审查具有三种不同的控制标准。行文至此，检视本文开篇处提及的若干分析立法合宪性的实例，或许可以说，尽管这些立法或多或少都面临一些合宪性质疑，但若从合宪性审查的视角出发，对这些立法是否有事实基础的认知，应当建立在不同的规则基础之上。美国传统的司法审查理论一度认为，法院的违宪审查权并不天然地包含审查作为立法机关政治决策之基础的事实认定，法院应当推定立法机关的所有事实认定都是真实存在的，从而使立法机关的此种认定免于接受审查。当相关立法被认为侵犯了基本的个人权利时，判断该立法合宪与否的基准本身也会出现一些裂变。

[21]要言之，如果必要性原则纯粹只涉及事实判断，那么便只能在两种可以同等达到法益保护目的的手段之间加以比对，但如果不存在能够同等程度地达到目的的手段，那么就不免对不同的法益进行评价和衡量。而立法机关是否履行了此种程序性义务，便可成为审查的对象。

毕竟，判断某种立法是否具有事实基础，并非在青灯黄卷下苦思冥想、自说自话，亦非任凭思维信马由缰地肆意驰骋，而是应当服从特定的原理和规则。有美国学者根据联邦最高法院的判例，推演出了所谓的不确定原则（uncertainty doctrine）。

[2] 参见张翔、田伟：《副教授聚众淫乱案判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2辑，人民法院出版社2011年版，第189页。（二）自制技术II：程序审查优先 在由普通法院或宪法法院对立法的合宪性加以审查的国家，法院还保留着另一种武器，即对立法机关判断相关社会经济事实的程序加以审查。